나. 어업면허·허가 등의 처분주체 및 성질
어업면허 및 허가의 취소·정지·제한, 어업면허·허가의 유효기간 연장의 불허가 처분 등 손실보상청구의 직접 원인이 된 처분의 주체가 구체적으로 누구인지에 대해 먼저 살펴보기로 한다.
수산업법에 의하면 어업면허의 주체는 시장·군수·구청장 또는 해양수산부 장관으로 되어 있고(동법 제8조 제1항), 공익상 필요에 의한 면허어업의 제한조치(동법 제34조 제1항)나 면허어업의 취소권자 역시 시장·군수·구청장으로 되어 있다(동법 제35조).
한편 어업허가 및 그 제한에 있어서는 선박의 크기나 업종별로, (어선 또는 어구마다) 해양수산부 장관의 허가를 받아야 하는 경우와 시·도지사의 허가를 받아야 하는 경우 및 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하는 경우로 구분된다(동법 제41조 제1항 내지 제3항). 그리고 신고어업의 경우에는 시장·군수·구청장에게 신고하도록 규정하고 있다(동법 제47조 제1항).
이와는 별도로 어선에 대한 해상에서의 감시·감독은 대부분 해양수산부 장관이 관할하는 체계를 유지하고 있기 때문에(동법 제70조), 시·도지사는 실제로 자신이 허가한 어업에 대한 사후관리업무를 담당하지 못하게 됨으로써, 허가어업에 대한 일원적인 사후관리체계가 유지되지 못하는 문제점도 있다.
한편 어업면허 내지 허가 등 사무는 지방자치단체의 고유사무(일명 자치사무)인지 아니면, 국가사무로서 지방자치단체장에게 위임된 사무(기관위임사무)인지 하는 문제가 제기된다. 고유사무란 지방자치단체의 존립목적이 되고 있는 지방적 복리사무를 의미하는 것으로서, 지방자치단체의 존립을 위한 사무 및 주민의 복지증진을 위한 지방적 공공사무(시설의 설치·관리, 사업경영 등)를 포함한다. 지방자치법은 자치사무의 범위를 구체적으로 명시하지 않고 자치사무 중 전형적인 것을 예시하는 데 그치고 있다. 따라서 법령에 특별한 규정이 없는 한, 지방자치단체는 그 재량으로 자유로이 사무를 처리하는 것이 가능하나(수의사무), 때로는 법령에 의해 의무적으로 처리하도록 규정된 경우도 적지 아니하다(필요사무).
기관위임사무는 법령에 의해 지자체장 기타 집행기관에 위임된 국가 또는 상급자치단체의 사무를 말한다. 지방자치법은 법령에 다른 규정이 없는 한 국가사무는 지자체장에게 위임해 처리하도록 규정하고 있다(지방자치법 제93조). 한편, 법령상 지자체장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부의 문제를 판단함에 있어서는, 그에 관한 법령의 규정형식과 취지를 우선적으로 고려해야 할 것이지만, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임의 귀속주체 등 문제도 아울러 고려하여 판단해야 한다. 어업면허·허가 등 업무는 해양법질서의 확립과 범국가적인 해양환경의 구축 및 수산자원의 보전 등을 위해서는, 전국적으로 통일적인 처리가 요구되어지기 때문에 기관위임사무로 보는 것이 옳다.
다만 최근에 이러한 사무의 구분과 관련하여, 지방자치단체가 처리하는 대부분의 사무는 중앙정부와 자치단체 상호 간의 긴밀한 협력 하에 처리돼야 할 것이고, 그 이해관계가 전적으로 중앙정부에만 의존하거나 또는 자치단체에게만 고유한 사무는 찾기 어렵다는 이유로, 입법론적으로는 기관위임사무제도를 폐지하고 모든 사무를 자치사무와 법정수탁사무로 재구성하자는 주장이 제기되고 있다.
다. 보상금의 지급 및 구상권의 행사
상술한 바와 같이 수산업법에서는 손실을 발생시킨 직접적인 원인이 된 행정처분을 내린 ‘행정관청’을 손실보상의 부담주체로 규정하고 있다. 즉, 수산업법 제34조 제1항 제1호부터 제6호에 해당하는 사유로 말미암아, 면허·허가 또는 신고한 어업에 대한 제한 등의 처분을 받았거나 당해 사유로 어업면허의 유효기간의 연장이 허가되지 아니한 때에는, 이로 인해 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다(제81조 제1항).
따라서 동법 제35조에 의한 어업면허의 취소(강학상의 철회)나 동법 제14에 의한 면허기간연장 불허가처분 등의 경우에는 시장·군수·구청장에게, 또 어업허가의 취소(강학상의 철회)나 허가기간연장 불허가처분 등의 경우에는 각 허가권자 별로 해양수산부 장관, 시·도지사, 시장·군수·구청장에 대해 보상을 청구하는 것이 가능하다.
<저자: 양세식·배영길, 발행: 2012.8.31.>
