2) 실질적 기준설
재산권에 대한 제한의 강도를 기준으로 하여, 특별한 희생 여부를 결정하여야 한다는 견해로서 바이마르 헌법 시대부터 주장되기 시작했으며, 학자에 따라 그 기준이 다양하게 주장되고 있지만 핵심적인 내용은 제한의 성질·정도를 기준으로 양자를 구별한다는 점에서는 동일하다.
3) 결론
형식설에 의할 경우, 비록 특정인에게 가해진 권익침해라도 사회적 제약으로서 보상이 필요하지 않는 경우가 있을 수 있고, 또 일반적인 침해라 하더라도 개인에게 보장된 재산권의 박탈이나 권리의 본질을 상실하게 하는 정도의 재산권 제한인 경우, 손실보상을 필요로 하는 특별
한 희생에 해당하는 경우가 있을 수 있다는 비판이 존재한다. 그리고 실질설은 그 구체적 내용에 있어서 상호보완적 성격을 가지고 있는 것으로 그 중 어느 견해에 의하건 결과에 있어서 별 차이가 없다.
따라서 형식설이나 실질설 중 어느 한 쪽 견해에 의하면 객관적·합리적 판단을 기대하기가 어렵기 때문에 형식적 기준설과 실질적 기준설을 종합·절충하여 상기 두 가지 기준을 함께 고려함으로써 특별한 희생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 타당하다.
(2) 손실보상 -정당한 보상-
소유자의 귀책사유 없는, 공공의 필요에 의한 재산권의 침해에 대해서는 정당한 보상이 지급돼야 한다. 헌법 제23조 3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정하고 있다. 다만 정당한 보상의 기준에 대해서는 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
1) 학설
가. 완전보상설
완전보상설은 손실보상은 피침해재산이 갖는 재산적 가치를 충분하고 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 견해이다. 이는 미국 수정헌법 제5조의 정당보상(just compensation) 조항의 해석을 중심으로 발전한 이론이다. 이 설은 다시 두 가지 견해로 나뉘는 바, 재산권침해로 인하여 발생한 손실의 전부를 보상해야 하며, 부대적 손실도 포함된다고 보는 견해(손실전부보상설)와 손실보상은 재산권에 대한 보상이므로 피침해재산의 시가, 거래가격에 의한 객관적 가치를 완전히 보상하는 것이어야 하지만, 부대적 손실은 포함되지 않는다는 견해(객관적가치보상설) 등으로 나눠진다.
나. 상당보상설
상당보상설은 현대의 사회국가적 기준에 따라 재산권의 사회적 구속성이라는 시각에서 개인의 이익과 사회의 이익을 적정하게 비교형량해 합헌적인 조화를 이룰 수 있는 보상이어야 한다는 견해이다. 이 주장 역시 그 내용에 따라 견해가 나뉘는바, 사회통념에 비추어 객관적으로 공정·타당성이 인정되는 것이면 완전보상을 하회하여도 무방하다고 보는 입장(합리적보상설)과 완전보상을 원칙으로 하지만 예외적으로 완전보상을 하회하거나 생활보상의 발달을 고려할 때 상회할 수도 있다는 입장(완전보상 원칙설) 등이 있다
다. 절충설
절충설은 개인의 재산권에 대한 개별적·우연적 침해에 대해서는 피해자가 입은 모든 손실을 보상해 주는 완전보상이어야 한다는 것을 원칙으로 하면서도 공익상의 합리적 사유가 있거나 공익과 사익을 조정하는 견지에서 완전보상을 하회할 수도 있고, 또한 생활보상까지 해주어야 하는 경우도 있다고 본다. 원칙적으로 완전보상을 해주어야 하지만 공익상의 합리적인 이유가 있을 경우에는 완전보상을 하회할 수도 있고, 생활보상까지 해줘야 하는 경우도 있을 수 있다는 것으로 실질적으로 상당보상설과 큰 차이가 없는 주장이다.
<저자: 양세식·배영길, 발행: 2012.8.31.>
