<사진> 9면-어업
수리가 어떤 법적 효과를 발생하는가 하는 문제는 각기 법령이 정하는 바에 따라 다르다. 개별법령에서 신고라는 용어를 쓰고 있더라도 ‘접수’ 외에 심사·처리절차를 따로 규정하고 있는 경우(예컨대 외국환거래법 제18조 4항, 5항)에는 자기완결적 의미의 신고라고 할 수 없다.
판례에 의하면 출생신고, 사망신고, 건축신고 등에 대해서는 신고 자체만으로써 법률효과를 완결시키는 자기완결적 행위로 보고 있다. 결국신고와 신청의 효과를 어떻게 결정할 것인가의 문제는 법 본질적인 차이가 있어서가 아니라, 궁극적으로 그 나라의 입법정책에 따라 달라질 수 있는 문제다.
행정절차법은 제3장에서 신고절차를 규정하고 있으나(동법 제40조) 그 규율대상을, “법령 등에서 행정청에 대해 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고”로 한정하고 있다. 즉, “법령 등에서 행정청에 대해 일정한 사항을 통지함으로써 의무가 끝나는 신고”를 규정하고 있는 경우, 이 신고가 다음 각 호의 요건을 갖춘 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의 의무가 이행된 것으로 본다.
∎신고서의 기재사항에 흠이 없을 것
∎필요한 구비서류가 첨부돼 있을 것
∎기타 법령 등에 규정된 형식상의 요건에 적합할 것 등이다(행정절차법 제40조 1항).
그리고 신고가 상기 각항의 요건을 갖추지 못한 경우에는 지체 없이 상당한 기간을 정해 그 보완을 요구하도록 하고, 그럼에도 불구하고 기간 내 신고서의 보완이 없는 경우에는 이를 돌려보내도록 규정하고 있다(동법 제2항, 제3항).
Ⅱ. 신고어업의 제한 및 조건 -법 제34조의 준용-
1. 법 제34조 ‘준용’의 의미
법은 신고어업에 관해 공익의 필요에 의한 면허어업의 제한에 관한 법 제34조를 준용하고 있다(제49조 3항). 반면 허가어업의 제한 및 조건(행정행위 부관)에 관한 제43조를 준용하고 있지 아니한 바, 그 의미를 어떻게 받아들여야 할 것인지 문제이다.
2. 제한 및 조건 등을 붙일 수 있는가?
어업신고의 수리 시, 제한·조건 등 부관을 붙일 수 있을 것인가? 상술한 바와 같이 적법한 신고가 있으면, 행정기관은 형식적 요건의 불비가 없는 이상 이를 수리해야 할 의무를 지게 되는 바, 이 경우 허가 신청에 준하여 그 어업활동에 관하여 제한·조건을 붙일 수 있을 것인가 하는 문제다.
종래 통설에 의하면 수리와 같은 준법률행위적 행정행위에 대해 부관을 붙일 수 없는 이유를 준법률행위적 행정행위는 의사표시를 요소로 하지 아니하며 그 효과가 법령에 의해 부여되므로 성질상 부관을 붙일 수 없다고 설명해 왔다. 그러나 최근에는 준법률행위적 행정행위에도 부관을 붙일 수 있다는 것이 오히려 다수설이 되고 있다. 즉, 법률이 준법률행위적 행정행위에 부관을 붙일 수 있다는 근거를 두고 있는 경우에는 물론이고, 그와 같은 근거를 두고 있지 않은 경우에도 부관을 붙일 수 있다는 것이다.
그러나 이러한 견해의 차이를 제쳐 두더라도 법이 어업허가의 제한 및 조건에 관한 법 제43조를 명백히 준용하지 않은 이상 어업신고의 수리 시 그러한 내용의 제한·조건을 붙일 수 있다고 해석하는 것은 타당하지 아니하다. 왜냐하면 그것이 법치행정원리에 충실한 법 해석일 뿐만 아니라, 그렇게 해석하더라도 법 제34조의 준용이 있기 때문에 공익상 필요 등에 의한 어업활동의 제한이 얼마든지 가능하기 때문이다.
<저자: 양세식·배영길, 발행: 2012.8.31.>
